חוק הסלקציה

א. החוק בבחינת הצורך הקיים של בעלי העסקים מול הרווחה החברתית המצרפית:

בעל עסק בכובעו כבעלים של יחידה עסקית הפועלת לרווח והפסד, מטרתו העיקרית היא הישגים כלכליים מקסימלים ובכלל כך משוקללת הפליה מכוונת מסוימת, אשר תיטיב עם קהל היעד, שאם לא כן היעילות הכלכלית עלולה להיפגע ולפעמים אף להביא לסגירת העסק.

הספרות הכלכלית עשירה בדיונים תאורטיים בשאלה אם מדיניות מפלה צפויה "לשרוד" בשוק תחרותי. דיון בסוגיה זו מובא בספרו של גארי בקר, שפורסם ב1957- The Economics of Discrimination . הטיעון של בקר הוא שבעל עסק הנוקט מדיניות מפלה אינו מפיק רווח מרבי. כך, אם שכר העבודה שהוא משלם לעובדיו אינו נקבע אך ורק על-פי כישוריהם, כלומר שווי התפוקה שלהם, אלא גם על-פי מאפיינים אחרים, דוגמת: מין, גזע, השתייכות לאומית וכדומה, צפויים העובדים המקופחים, היינו אלה ששכרם נמוך משווי התפוקה שלהם, לעבור לעבוד אצל מעביד שאינו מפלה, ולכן משלם שכר גבוה יותר. המעביד המפלה יתקשה לגייס את העובדים המתאימים ביותר לתפקיד. באופן דומה, בעל מועדון המונע כניסתם של בני קבוצות מסוימות, או בעל עסק הנמנע מלספק מוצרים או שירותים לבעלי מאפיינים מסוימים, או מפלה אותם לרעה בתנאי ההתקשרות, בשל דעות קדומות, יאבד לקוחות אלה לטובת בעלי עסקים שאינם מפלים. התוצאה היא, על-פי בקר, שעסקים הנוקטים מדיניות מפלה אינם צפויים לשרוד בשוק תחרותי. ממילא, לפי גישה זו, אין צורך כלל בהתערבות שלטונית לאיסור הפליה. כוחות השוק צפויים לגרום להיעלמותה39.נ <<<

על פניו, קל להפריך טיעון זה: המציאות מראה כי בהיעדר חקיקה האוסרת על הפליה במגזר הפרטי, ואף בהינתן החקיקה, אך בהיעדר אכיפה מלאה שלה, בתי עסק הנוקטים מדיניות מפלה שורדים ואף משגשגים. פערי השכר בין גברים לנשים ומדיניות הסלקציה בכניסה למועדונים הם רק שתי דוגמאות למציאות הקשה של הפליה במגזר הפרטי. כפי שציין הכלכלן הידוע Arrow, התאוריה של בקר “predicts the absence of the phenomenon it was designed to explain"40.

אולם, למעשה, הטיעון של בקר הוא מרחיק לכת בהרבה. הטענה המשתמעת ממנו היא כי אם מדיניות מסוימת שורדת בשוק תחרותי, משמעות הדבר כי אין מדובר בעצם במדיניות מפלה. כך, אם באופן עקבי ולאורך זמן שכרן של נשים נמוך מזה של גברים המועסקים בתפקידים דומים, משמעות הדבר כי יש הבדל בכושר העבודה בין המינים. אם נמנעת מבני קבוצה מסוימת אספקה של מוצר או שירות מסוימים, משמעות הדבר כי זוהי ההקצאה היעילה של אותו מוצר או שירות. בבסיסו של טיעון זה תפיסה "אבולוציונית" שלפיה אם דרך התנהגות מסוימת "שורדת" לאורך זמן בשוק תחרותי, יש להסיק מכך כי זוהי דרך ההתנהגות ה"יעילה" בנסיבות העניין, כך שהתערבות חיצונית אינה רצויה. ברוח זו טען אפשטיין כי בשונה ממקרים של שימוש בכוח או של הטעיה, הפליה אינה מחייבת התערבות שלטונית, שכן למי שמופלה עומדת האפשרות לחפש לעצמו מקום עבודה אחר או מקום בילוי אחר. מכאן, לשיטתו, שבמקרים שבהם הפליה שורדת בתנאים של שוק תחרותי, משמעות הדבר כי קיימים הבדלים רלוונטיים בין הקבוצות41. בהתאם, העלו כלכלנים הסברים שונים מדוע נקיטת מדיניות מפלה היא "רציונלית". מובן כי אם נקיטת מדיניות מפלה היא "רציונלית" מבחינת בעלי העסקים, חקיקה האוסרת על הפליה עלולה להביא לפגיעה ברווחה המצרפית.

למעשה, מדובר בהחלה של הטיעון הכללי שהעלה הכלכלן Coase טיעון המכונה "התיאורמה של Coase " ולפיו, בהיעדר "הוצאות עסקה", כלומר בהיעדר גורם המונע מן הצדדים להסכים לפעול בדרך המהווה שיפור במובן פרטו, היינו בדרך המובילה לשיפור מצבם של כל הפרטים המעורבים בעסקה, הפרטים צפויים לנהוג בדרך היעילה42. בהקשר הנדון הטענה היא בעצם זו: אם מדיניות מפלה אינה יעילה, היו הפרטים צפויים להסכים לסטות ממנה. אם השווי הכספי של התועלות המופקות בהיעדר הפליה גבוה מן השווי הכספי של התועלות המופקות כאשר ננקטת מדיניות מפלה, הפרטים שהתועלת שלהם תגדל בזכות מעבר למדיניות שאינה מפלה היו צפויים להצליח "לרכוש" את הסכמתם של הפרטים האחרים להפסיק את המדיניות המפלה. אם אין עולה בידם לעשות כן, משמעות הדבר כי המדיניות המפלה היא זו היעילה.

כדי לסתור טיעונים מסוג זה יש להראות מדוע יש לצפות ל"כשל שוק", כלומר לכך שהתוצאה המתקבלת בשוק חופשי אינה זו היעילה.

השאלה הנשאלת בעניין דנן היא האם נקיטת מדיניות מפלה היא "רציונלית" מבחינת בעלי העסקים ובאופן טבעי האם כתוצאה מכך, חקיקה האוסרת על הפליה עלולה להביא לפגיעה ברווחה המצרפית, שהיא השווי הכספי של סך התועלות שמפיקים כלל הפרטים בחברה ?

המלומד ברק מדינה במאמרו43 דן בשאלה זו בהרחבה ואני מסכים עם המסקנה שעל אף שמדיניות מפלה היא דרך הפעולה הרצויה מבחינת בעלי העסקים, הרי שמבחינת הרווחה החברתית המצרפית אין זו הדרך הרצויה.

ב. החוק מול השגת מטרתו- לקונות החוק ואי יעילות האכיפה:

אין ספק כי החוק הוא לתכלית ראויה, בבואו למגר הפליה בקבוצות שלגביהן יש היסטוריה של קיפוח והפליה בעבר ובבואו לקדם את השוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים. אך חוק זה לאחר 7 שנות תוקף מלאות, הוא לדידי "חוק ללא שיניים", כל זאת כפי שיובא להלן תוך בחינת הלקונות - בחוק, באכיפת החוק וביישומו על ידי בית-המשפט:

2. בסעיף א' לפרק זה דנתי בהרחבה ביעילות החוק מול הרווחה החברתית המצרפית, מבחינת הגישה הכלכלית ומצאתי שמבחינה זו מדיניות מפלה אינה הדרך הרצויה, אך עם זאת ישנם מספר עסקים לא מבוטל שאינם מתחשבים בנחלת הכלל, אלא על טובתם האישית בלבד. עסקים שיכולים להכיל מבחינה כלכלית של עלות מול תועלת, את האפשרות שייתבעו ויצטרכו לשלם פיצוי מסוים, בעלי עסקים אלו מסתמכים על הסכום המקסימלי של 50,000 ש'ח, שהם כאמור פיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 5 (ב) לחוק. עסקים אלו "מגלגלים" מחזור חודשי של לפחות 1,000,000 ש'ח וגם אם יפסידו כ-250,000 ש'ח בחודש בגין פיצויים לאלו שמודעים לחוק, ו-"העיזו" ותבעו, עמדו בנטל ההוכחה ונפסק להם הפיצוי המקסימלי, עדיין יוותרו עם רווח נאה לכל הדעות ובשקלול מהיר של עלות (250,000 ש"ח בגין תביעות) מול התועלת לכאורה שבסלקציה (שמירת מוניטין גבוה של עסק שמביא קהל איכותי, לכאורה, שמשלם טוב). הבעיה נעוצה בכך שסכום הפיצוי המקסימלי ללא הוכחת נזק, הוא סכום נמוך משמעותית המהווה טיפה בים מול רווחים של עסק בינוני ומעלה. מעבר לכך בתי המשפט, בבואם לאכוף ולהטיל סנקציות לפי החוק, אף לא מנצלים את מלוא הסכום כמו במקרה של סקאי שירותי תעופה בעמ'44, שם פסק בית המשפט 30,000 ש"ח ובמקרה אחר45 בו נפסקו 15,000 ש"ח. מקרים אלו הם מדגם מייצג של קו של פסיקה בדרך של פשרה, בו נוקט בית המשפט, קו שלדידי הינו שגוי ביסודו ומונע את השגת מטרותיו של החוק ולמעשה "מעקר אותו משיניו, שכאמור ממילא אינן חזקות מספיק". בשני המקרים הוכח כי הייתה הפליה לפי החוק, אך עדיין בחר בית המשפט לפסוק פיצוי נמוך, הדבר נובע משתי סיבות עיקריות - באחת היא שחשיבות החוק וקידום מטרותיו אינה מספיק בראש מעיינם של בתי המשפט, סיבה שנייה היא חוסר הבנה וניסיון מספיקים, בחוק ובכל הסובב אותו.

3. סעיף 6 לחוק הוא סעיף חשוב מאוד, אשר מכוחו ניתן להפוך את נטל ההוכחה על הנתבע, אך הדרך לשם אינה קלה כלל ועיקר לתובע לפי החוק בבואו להוכיח את תביעתו. מקרה בודהה בר46 ממחיש זאת, במקרה זה לא עמד התובע בנטל ההוכחה, התובע טען להפליה בשל מוצאו/גזעו, ומשום צבע עורו, ה"סלקטורית" מנעה את כניסתו, משעלו עדיו [בן דודו ואחיו] להעיד, העידו שהסלקטורית ללא כל סיבה ורק על סמך התרשמות חיצונית וללא הכירות מוקדמת, מנעה את כניסתו של התובע למקום, אך בנוסף העידו שלהם אושרה הכניסה ומשכך לא נותרה ברירה לבית המשפט, אלא לדחות את תביעתו זו להפליה, אם כי ציין במאמר מוסגר שיש להוקיע כל ניסיון להפליה מסוג זו. מקרה זה הינו מקרה מובהק המציף את הלקונה שבסעיף 6 לחוק, כיוון שברור היה לכל הדעות, בהיעדר סיבה אחרת שהתובע בעניין זה לא הוכנס עקב חזותו, אם או בלי קשר לצבע עורו, אך מאחר וסעיף 6(2) לחוק מדבר על מניעת כניסה של אדם המנוי על קבוצה מסוימת לעומת אי מניעת כניסה "..למי שאינם נמנים עם אותה קבוצה", לא הייתה לבית המשפט ברירה, אלא לדחות את התביעה.

4. להלן דוגמא מניסיוני האישי - במספר לא מבוטל של מועדונים שונים, בהם עבדתי לאחר כניסתו של החוק לתוקף, מתבצע לפני כל ערב תדרוך של ה'סלקטור', אציין כבר שעצם סיווג זה של התפקיד, ממילא נגוע בהפליה מכוונת, שכן כשמו כן הוא – אוטוריטה, אשר אמונה על הכנסת אורחים למקום ציבורי, בצורה סלקטיבית, כלומר בררנית, לפי קריטריונים שנקבעים מראש. תפקיד זה קיים בכל מועדון/פאב שרוצה לבצע כניסה סלקטיבית אליו, בנוסף למאבטח/ים, שאם לא כן הרי אין ממש צורך באוטוריטה שכזו ולראייה מרבית המקומות שלא מכוונים ל"סלקציה" בכניסה, גם לא מעסיקים סלקטור, אלא רק מאבטחים שאחראים על הביטחון בכניסה ובכלל כך: הכנסת אורחים בקב' קטנות, כדי לא ליצור לחץ בכניסה ובמקרים בהם המקום עבר את כמות האורחים המותרת לו בחוק המאבטחים יעצרו את הכניסה עד שיתפנה מקום, כמו כן יקפידו על גיל, כגון: מעל גיל 18 או מעל גיל 21. כאמור בכל ערב מתבצע תדרוך לסלקטור שבו מובהרים הקריטריונים להכנסת האורחים, קריטריונים אלו רובם ככולם מכוונים מראש להפליה. בנוסף מוסבר לסלקטור כיצד למנוע אפשרות של תביעה משפטית בגין אותה הפליה מכוונת – לסלקטור ניתנת רשימה הכוללת מספר לא מבוטל של אורחים קבועים, שפרטיהם ידועים כיוון שהם באמת נוהגים לבקר במקום בקביעות. מוסבר לסלקטור כי כאשר מגיע אדם שלא נמצא ברשימה, יש לפעול לפי הקריטריונים שנקבעו מראש של אלו "הראויים" להיכנס ואם אותו אדם אינו עומד בקריטריונים, כלומר לא "ראוי" להיכנס, אומרים לו פשוט שזה מועדון לחברים בלבד ומאחר ואינו נמצא ברשימת המוזמנים, הוא לא רשאי להיכנס. בדרך כלל, בכניסה למקומות אלו ישנו שלט גדול בו כתוב שהכניסה היא לחברי המועדון בלבד, אך יש לציין שמועדונים אלו פתוחים לקהל הרחב, שכן הם פונים על ידי פרסום לקהל הרחב (בהזמנות מצוין באותיות קטנות – "הכניסה מותנית בהרשמה מראש, דרך רשימת המוזמנים"), כדי שיבוא בהמוניו ומתוכו יבחרו "הראויים" להיכנס ואלו שאינם ראויים, יישלחו בבושת פנים הביתה, ייתרה מכך, הנורמה המקובלת בשוק זה, היא שככל ש"קשה" יותר להיכנס אל המקום, כך ה"רמה" שלו גבוהה יותר [הכוונה בעיקר לאוכלוסייה המבלה בו]. בעלי המקום והיחצ'נים לוקחים בחשבון מראש, שבמידה ותוגש תביעה משפטית, יגידו תמיד שהמקום הוא לחברים בלבד ולאלו שנרשמו ברשימה מראש ומאחר והאדם המופלה לכאורה לא היה ברשימה הוא לא נכנס ולכן אין מדובר בהפליה, כל זאת מכוח סעיף 3(ד)(1) . אם כן סעיף 3(ד)(1) לחוק, הינו ממש רועץ "לשיניי החוק". לכאורה מטרתו לסייג את החוק, אך למעשה מכשיל אותו ומהווה פירצה פעורה לאלו, הבאים שלא בתום לב לבצע הפליה מכוונת, תוך שהם סומכים מראש על הגנת סייג זה ולבתי המשפט אין ממש יכולת תמרון, משנדרשים לדון בסוגיה זו.

5. סעיף 9 לחוק, אינו נאכף כהוא זה ועובדה זו הינה בגדר מחדל מתמשך, מחדל אשר נובע משתי סיבות עיקריות:

  • הציבור אינו מודע לדרך האפשרות הפלילית במסגרת החוק ולכן לא מוגשות תלונות למשטרה.
  • המשטרה אינה מטפלת כראוי בתלונות המוגשות במסגרת החוק.

סוגיה זו הינה בגדר אניגמה, כיוון שעד היום לא ידוע על הליך פלילי שהתנהל/מתנהל במסגרת החוק ולציבור יש זכות לדעת – הפלו אותך ניתן להתלונן על כך במשטרה וזו מחויבת לפתוח בחקירה עפ"י חוק !